¿MARCAS CONTRARIAS AL ORDEN PÚBLICO Y A LAS BUENAS COSTUMBRES? ESTUPEFACIENTES, INSULTOS, Y MÁS…

Hace escasos días el Tribunal General de la UE ha confirmado la denegación de la marca de la UE nº 16176968 “CANNABIS Store Amsterdam” para distinguir productos alimenticios y servicios de restauración:

CANNABIS

Lo cierto es que ya existen muchas marcas registradas integradas por palabra “cannabis” pero ello no ha impedido que su significado se enjuicie de nuevo, concluyéndose que la marca en su conjunto resulta “contraria al orden público”.

A pesar de reconocerse que la expresión “cannabis” tiene varios significados, considerando todos los elementos, esto es, la representación estilizada de la hoja, “símbolo mediático de la marihuana”, la palabra «Amsterdam», ciudad “conocida por sus coffee shops” autorizados a vender la droga derivada del cannabis, por estar tolerada en determinadas condiciones, y la palabra “store”, se ha concluido por el Tribunal que el público pertinente muy probablemente percibiría que la marca en su conjunto se refiere a una sustancia estupefaciente de hecho prohibida en un gran número de Estados miembros.

Sabido es que lo que debe sortear una marca para acceder al registro no siempre es un camino de rosas. Al contrario, además de ser distinta de cualquier marca anteriormente registrada para que no haya confusión, previamente la marca debe sortear un conjunto de prohibiciones absolutas que tienen que ver con la propia composición del signo. Entre tales prohibiciones (que no sea tan sencilla como para no ser retenida, ni genérica, ni descriptiva, ni engañosa, etc.) está aquella que veta su registro por ser “contraria al orden público o a las buenas costumbres” (art.5.1 f) Ley de marcas y 7.1.f) Reglamento marca UE.)

¿Qué significa esta prohibición?

El legislador quiere evitar que accedan al registro marcas que para el destinatario del producto o servicio distinguido por tales marcas (pero también para aquellos que, sin ser los destinatarios directos, pueden confrontarse incidentalmente en su día a día a dicho producto o servicio) puedan resultar ofensivas o contrarias a sus principios, su moral, o a los principios y valores constitucionales de un país, o a un interés público merecedor de protección. El “orden público”  lo formarían los principios sociales, políticos y jurídicos mientras que “las buenas costumbres” vendrían referidas a valores y convicciones subjetivos aceptados por una determinada sociedad en el momento presente, y ahí entrarían los universales como la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad.

Son pues conceptos variables según el tiempo y lugar y ello exige analizar muy bien las circunstancias del concreto mercado en que se va a proyectar así como el tipo de destinatario, pues la percepción de lo que puede resultar ofensivo o inmoral puede variar mucho de un consumidor a otro y de un Estado a otro, debido a las distintas circunstancias lingüísticas, históricas, sociales o culturales. Y en este sentido, como recuerda la doctrina, no puede basarse en la percepción de aquella parte del público pertinente a la que nada ofende, ni, por otro lado, en la percepción de aquella parte del público que puede ofenderse fácilmente, sino que debe hacerse sobre la base de los criterios de una persona razonable que tenga umbrales medios de sensibilidad y tolerancia.

Además de este caso de la marca “CANNABIS Amsterdam Store”, podemos recordar otros recientes que se están resolviendo de forma dispar. Por ejemplo, hace menos de un año el Tribunal General de la UE confirmaba la denegación de la marca de la UE nº 5510921 LA MAFIA SE SIENTA A LA MESA para distinguir una cadena de restaurantes por considerarla contraria al orden público.

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Esa misma marca había superado sin problemas esa misma objeción cuando se había tramitado como marca española (donde de hecho está válidamente concedida y da nombre a una cadena de restaurantes de comida italiana), pero el enjuiciamiento o la percepción no es la misma cuando uno se pone en la perspectiva del consumidor italiano, para quien esa palabra “mafia” no tiene desde luego el mismo significado que para un consumidor español, o así lo consideró el Tribunal general. Y así concluyó que la marca no se asociaba únicamente, como alegaba el solicitante, con la saga cinematográfica de El padrino (y por tanto aun cuando no fuera intención del titular la de ofender), sino que vista en su conjunto, “evoca una organización criminal, da una imagen globalmente positiva de dicha organización y, por lo tanto, banaliza los ataques graves que tal organización perpetra contra los valores fundamentales de la Unión”. Y por ello la marca controvertida es considerada chocante u ofensiva no solo para las víctimas de dicha organización criminal y sus familias, sino también para cualquier persona que, en el territorio de la Unión se encuentre ante dicha marca y posea umbrales medios de sensibilidad y tolerancia. De hecho, son los mismos motivos por los que se rechazó en 2009 el registro de la marca de la UE nº 7244882 “ETA”.

En idéntico sentido se resolvió hace un año la solicitud de la marca de la UE nº13971163 “FACK JU GÖHTE” para distinguir un conjunto variado de productos (desde juguetes hasta prendas de vestir). Dicha denominación se corresponde con el título de una película que ha tenido mucho éxito en Alemania que transcurre en un instituto (traducida aquí como “Que te den, profe”). Y fácil es apreciar que se trata de un juego de palabras en torno a la expresión inglesa “Fuck you” a la que simplemente se ha añadido “Göhthe” que alude al renombrado escritor, película cuyo tirón se pretendía aprovechar en productos de merchandising.

Los tira y afloja en torno a la aplicación o no de la citada prohibición absoluta de registro en este caso se han mantenido desde un inicio. La EUIPO y el Tribunal general apreciaron que la marca es un insulto de mal gusto, indecente y vulgar, que ofende con carácter póstumo al venerado escritor Goethe, y que era por ello contraria “a las buenas costumbres”, hallándose pendiente de resolución por parte del Tribunal de Justicia de la UE el recurso interpuesto contra su denegación. No obstante el caso puede dar un giro pues en julio pasado el Abogado General emitió sus conclusiones a favor de la concesión de la marca. Y resultan muy interesantes porque realiza una aproximación no sólo al principio de la libertad de expresión en materia de marcas, sino también a los conceptos de “orden público” y “buenas costumbres”, que considera distintos y evaluables en torno a diferentes parámetros (objetivos el primero, subjetivos el segundos), y por último, por cuestionar el distinto tratamiento que han merecido otros casos recientes de marcas cuestionadas al amparo de dicho precepto, como las marcas “Fucking Hell» o “Macafucker”.

Para el Abogado General, (cuyas conclusiones si bien no son vinculantes para el Tribunal de Justicia sí suelen ser determinantes), la Oficina no tuvo en cuenta circunstancias que eran relevantes para valorar si el signo solicitado es o no contrario a las buenas costumbres. Y afloran preguntas como ¿Se percibe como tal insulto por parte del destinatario, o se ha banalizado? ¿Influye o no el éxito de la película, y el hecho de que su título no se cuestionara en su momento? ¿Ha perdido dicha expresión su carácter vulgar?  En breve suponemos que se resolverá definitivamente por parte del TJUE.

En definitiva, se trata ésta de una prohibición que debe analizarse y resolverse en función de la realidad y contexto de cada país o territorio relevante y en el momento concreto, atendiendo a todas las circunstancias de hecho que pueden influir en la percepción de la marca. Se entiende por ello que la casuística sigue siendo muy grande, de ahí que nos encontremos con marcas como “¡Que buenu ye! HIJOPUTA” que se han considerado contrarias a las buenas costumbres en España mientras que otras como “de puta madre”, “fucking hell” o “contrabando”  no han sido cuestionadas. El debate, como siempre en esta especialidad, está servido.

hijoputa                           fucking hell                    contrabando

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